Con una inflación del 8,7% (mayo 2022) y del 6,5% (2021) y un crecimiento del PIB del 5%, los grandes aumentos salariales en convenio colectivo no tardarán en llegar. Es cierto, que hasta el momento la patronal se está resistiendo y retrasando esos aumentos salariales todo lo que puede, sin embargo, los datos nos demuestran que invariablemente los aumentos salariales llegarán (si queréis saber más sobre el porqué os remito a mi libro titular La revisión salarial de Tirant lo Blanch donde hago un análisis histórico y jurisprudencial de las cláusulas de revisión salarial y, en general, de la evolución del salario y del crecimiento económico).

Esta introducción la hago para poner en contexto la importancia que puede tener en los próximos años la institución de la absorción y compensación (y la jurisprudencia que hoy traigo). En efecto, si los convenios colectivos pactan subidas del 10% o 15% del salario conforme se espera (derivado de la inflación), muchas empresas se verán “obligadas” a compensar esas subidas salariales pactadas en convenio con los pluses o mejoras voluntarias pactadas en los contratos de trabajo: para que de esta forma el salario final pagado por la empresa no varíe. Esto es, las empresas no se verán obligadas a aumentar el salario conforme a lo pactado por el convenio colectivo aplicable porque este aumento será “compensado” por las mejoras salariales, por encima del convenio, pactadas en el contrato que la empresa ya venía aplicando. Efectivamente, esta es la función principal de la institución de la absorción y compensación salarial del art. 26.5 ET.

El principal requisito que la jurisprudencia venía aplicando es que los conceptos salariales que se querían absorber y compensar tenían que ser “homogéneos”.

Sin embargo, esta institución no permite la compensación en todo caso, sino solamente cumpliendo unos requisitos (ej, no se puede compensar un plus extrasalarial con una mejora de carácter salarial). El principal requisito que la jurisprudencia venía aplicando es que los conceptos salariales que se querían absorber y compensar tenían que ser “homogéneos”.

La interpretación del término “homogeneidad” es lo que nos trae hoy aquí. Existen tres posibles interpretaciones del término.

Interpretación restrictiva: En este caso, la “homogeneidad” entendida como igualdad. Esto es, para poder aplicar la absorción y compensación se exige que los complementos del convenio y del contrato que se pretenden compensar deben ser idénticos, rechazando la posibilidad de compensar en otros casos. Esta interpretación ha sido rechazada por el Tribunal Supremo al entender que dificulta sobremanera la aplicación de esta institución y con ello conculca la finalidad del art. 26.5 ET que precisamente es permitir o facilitar la absorción y compensación

Interpretación causal: La segunda tesis sostiene que la “homogeneidad” exige misma causalidad o “concausa” entre los conceptos salariales a compensar y absorber (STS 30/09(/2010 rec 186/2009). Esto significa que solamente se podrían compensar pluses que respondan a la misma causa retributiva, esto es, por ejemplo, se podría compensar un complemento de trienios pactado en convenio con uno de quinquenios pactado en contrato dado que ambos responden a la retribución de la antigüedad (es decir, aunque no sean complementos idénticos, dado que responden a la misma causa se pueden compensar). De hecho, conforme a la STS de 9 de diciembre de 2020 (rec. 121/2019) se establece que la absorción y compensación “no rige entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquellos que se ligan al puesto de trabajo)”.

Interpretación flexible: La tercera posible interpretación hace equivaler la homogeneidad a la pertenencia de ambos complementos al mismo grupo de la estructura salarial (salario base; complementos personales, de trabajo, de resultados de la empresa) (STS 25/01/2017 rec. 2198/2015 y STS 11/05/2022 422/2022 ambas en obiter dicta). De hecho, siguiendo con esta interpretación flexible se ha aceptado, incluso, absorber mejoras salariales que responden al salario base con complementos de antigüedad pactados en convenio colectivo al entender que estos son “homogéneos”. Así, el Tribunal dirá que son homogéneos “al no estar la antigüedad condicionada a las características del trabajo realizado o al volumen y calidad de este último” (así ha sido en SSTS 18/07/96 -rcud 2724/95-; 26/03/04 -rec 135/03-; 06/03/07 -rcud 5293/05-; 30/09/10; 30/0 11 -rec 174/10-; 20/07/12 -rec 43/11-; 24/04/13 -rec 16/12-; y 25/06/13 -rcud 2567/12-). De esta forma, se observa cómo, con la interpretación flexible, ni siquiera las fronteras de la estructura salarial establecidas en el art. 26.3 ET son un límite para la absorción y compensación entre dos complementos distintos.

DOCTRINA ACTUAL: ¿La desaparición de la exigencia de homogeneidad?

La evolución jurisprudencial vista denota un progresivo paso de la interpretación causal a la flexible.

La evolución jurisprudencial vista denota un progresivo paso de la interpretación causal a la flexible. En efecto, la jurisprudencia, actualmente, es ampliamente permisiva en las posibilidades de absorber y compensar las mejoras salariales del convenio con cualquier tipo mejora “voluntaria” o pactada en el contrato de trabajo.

De hecho, en mi opinión, difícilmente, se puede seguir sosteniendo que el requisito de “homogeneidad” sigue siendo aplicable. En efecto, con el criterio que admite la absorción y compensación siempre entre complementos simplemente por pertenecer ambas al mismo grupo de complementos de la estructura salarial, se permitirán muchas absorciones entre complementos que poco o nada tendrán de homogéneos.

Así, por ejemplo, imaginen un complemento contractual por turnicidad que se pretenda compensar con un complemento en convenio colectivo que se paga por trabajar en condiciones de frio. Efectivamente, el plus de trabajo a turnos y el de frio, aunque ambos responden a complementos “por trabajo realizado”, responden a razones (causas) del abono totalmente distintas y nada homogéneas. Si se permite la aplicación de la absorción y compensación en este caso -conforme apunta la tesis flexible-, realmente no habría una “absorción y compensación” del plus de turnicidad por el de frio, sino que lo que habría sería una sustitución de un complemento por otro: el decidido en convenio posteriormente sobre el pactado en contrato previamente.

En fin, cabe decir que las dos sentencias (que yo conozco y aquí cito), que establecen la doctrina “flexible” que anuncia la posibilidad de absorber y compensar, en cualquier caso, dentro del grupo de complementos salariales, no la aplican (de ahí que la doctrina se anuncie solamente en obiter dicta). Es decir, resuelven casos en los que la compensación se realiza entre una mejora del salario base pactada en contrato y una mejora de salario base pactada en convenio (STS 11/05/2022 422/2022) y la otra sentencia admite la compensación entre una mejora de salario base en contrato y un complemento de antigüedad del convenio (STS 25/01/2017 rec. 2198/2015) al entender que existe homogeneidad. Pero ambas sentencias aprovechan para anunciar una doctrina que entiendo pretenden aplicar en el futuro. De hecho, cabe decir que, la STS de 9 de diciembre de 2020 rec. 121/2019 dictada entre media de las dos anteriores parece apuntar hacía un criterio distinto cuando afirma que los conceptos por unidad de tiempo no se absorberán con los derivados del esfuerzo laboral.

Queda ver, por tanto, si la evolución jurisprudencial se consolida en la aplicación de esta doctrina flexible o se mantiene la doctrina histórica de la exigencia de “misma causa para retribuir” entre los complementos para admitir la compensación y absorción.

RECOMENDACIÓN NEGOCIACIÓN COLECTIVA.

Sería oportuno que los convenios colectivos establecieran claramente si las mejoras pactadas son compensables y absorbibles por complementos homogéneos (o no lo son en ningún caso).

Una de las cuestiones que están claras en la jurisprudencia es que las posibilidades de absorción y compensación deben aplicarse en “los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas” (por todas STS 1 de diciembre de 2009 rec. 34/08), por tanto, sería oportuno que los convenios colectivos establecieran claramente si las mejoras pactadas son compensables y absorbibles por complementos homogéneos (o no lo son en ningún caso) reduciendo con ello la litigiosidad que se espera.

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Sobre los complementos salariales y el régimen jurídico del salario os recomiendo dos libros:

Salario y productividad, Tirant lo Blanch, 2016

El bonus salarial, Tirant lo Blanch, 2017

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Artículo publicado originalmente en Argumentos de Derecho Laboral